เวลาพูดถึงพนักงานทดลองงาน เรามักได้ยินกันจนชินว่า
“ทดลองงาน 119 วัน”
จนหลายคนเข้าใจไปแล้วว่า กฎหมายแรงงานกำหนดให้ทดลองงานได้ไม่เกิน 119 วัน
ความจริงคือ พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ไม่ได้กำหนดว่าระยะเวลาทดลองงานต้องเป็น 119 วัน
แล้วตัวเลข 119 วันมาจากไหน?
เรื่องนี้ต้องแยกกฎหมายออกเป็นสองเรื่องก่อน คือ “ระยะเวลาทดลองงาน” กับ “สิทธิได้รับค่าชดเชย”
มาตรา 17 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 บัญญัติไว้โดยตรงว่า สัญญาจ้างทดลองงานให้ถือเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลา
ดังนั้น แม้ในสัญญาจะเขียนว่า “ทดลองงาน 90 วัน” “ทดลองงาน 119 วัน” หรือ “ทดลองงาน 120 วัน” ก็ไม่ได้ทำให้สัญญาทดลองงานกลายเป็นสัญญาจ้างมีกำหนดระยะเวลาที่พอครบวันสุดท้ายแล้วสัญญาจะสิ้นสุดลงเองโดยไม่ต้องทำอะไร
ถ้านายจ้างประเมินแล้วเห็นว่าไม่ผ่านทดลองงานและประสงค์จะให้ลูกจ้างออก นั่นคือการเลิกจ้าง และต้องพิจารณาผลทางกฎหมายของการเลิกจ้างต่อไป
แล้วทำไมบริษัทจำนวนมากจึงกำหนดทดลองงานไว้ 119 วัน?
คำตอบอยู่ที่ มาตรา 118 เรื่องค่าชดเชย
กฎหมายกำหนดว่า เมื่อลูกจ้างทำงานติดต่อกัน ครบ 120 วันแต่ไม่ครบ 1 ปี แล้วถูกเลิกจ้าง ลูกจ้างมีสิทธิได้รับค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 30 วัน เว้นแต่เป็นกรณีที่นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยตามกฎหมาย
ดังนั้น ตัวเลข 119 วันที่เห็นกันบ่อย จึงไม่ได้เป็น “ระยะทดลองงานสูงสุดตามกฎหมาย”
แต่เกี่ยวข้องกับเกณฑ์ 120 วันในการเกิดสิทธิค่าชดเชย
และต้องระวังอีกเรื่องหนึ่งว่า
“ไม่ผ่านทดลองงาน” ไม่เท่ากับ “ทำผิดร้ายแรง”
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2364/2545 เป็นตัวอย่างที่น่าสนใจ สัญญากำหนดทดลองงานไม่เกิน 120 วัน หากผลการปฏิบัติงานไม่เป็นที่น่าพอใจ นายจ้างมีสิทธิเลิกจ้าง
ศาลฎีกาเห็นว่า ลักษณะของสัญญาดังกล่าวไม่แน่นอนว่าสัญญาจ้างจะสิ้นสุดเมื่อใด เพราะหากผ่านทดลองงานนายจ้างจะจ้างต่อ แต่หากไม่ผ่านจึงจะเลิกจ้าง สัญญาดังกล่าวจึงเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาตามมาตรา 17
ที่น่าสนใจคือ ศาลเห็นด้วยว่า เมื่อนายจ้างพิจารณาผลงานแล้วเห็นว่าไม่เป็นที่พอใจและเลิกจ้างตามข้อตกลง กรณีนั้นมีเหตุอันสมควรและไม่เป็นการเลิกจ้างไม่เป็นธรรม
แต่ศาลก็ยังให้นายจ้างจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า
เพราะมาตรา 17 ไม่ได้บัญญัติว่า “ไม่ผ่านทดลองงาน” เป็นข้อยกเว้นที่ทำให้นายจ้างไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า
เรื่องเดียวกันจึงต้องแยกถามให้ถูกว่า
ไม่ผ่านทดลองงาน เลิกจ้างได้ไหม? อาจได้ หากมีเหตุและข้อเท็จจริงรองรับ
เป็นการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมหรือไม่? ต้องพิจารณาเหตุแห่งการเลิกจ้างและข้อเท็จจริงเป็นกรณีไป
ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าหรือไม่? สัญญาทดลองงานถือเป็นสัญญาไม่มีกำหนดระยะเวลา จึงอยู่ภายใต้มาตรา 17 เว้นแต่เข้าเหตุที่กฎหมายยกเว้น
ต้องจ่ายค่าชดเชยหรือไม่? ต้องดูอายุงานและเหตุแห่งการเลิกจ้าง โดยเฉพาะเกณฑ์ครบ 120 วันตามมาตรา 118 และข้อยกเว้นตามมาตรา 119
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8800/2547 ยิ่งเห็นภาพชัด เพราะคดีนั้นกำหนดทดลองงานไว้ 120 วัน และนายจ้างยังให้ลูกจ้างทำงานต่ออีก 20 วัน ก่อนเลิกจ้างด้วยเหตุไม่ผ่านทดลองงาน
ศาลวินิจฉัยว่าสัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลา นายจ้างจึงต้องรับผิดเรื่องสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า และเมื่อลูกจ้างทำงานติดต่อกันครบ 120 วันแล้ว การเลิกจ้างด้วยเหตุไม่ผ่านทดลองงานซึ่งไม่เข้าเหตุยกเว้นตามมาตรา 119 นายจ้างต้องจ่ายค่าชดเชยด้วย
เพราะฉะนั้น อย่าจำว่า
“กฎหมายให้ทดลองงาน 119 วัน”
เพราะกฎหมายไม่ได้เขียนอย่างนั้น
และก็อย่าจำว่า
“ไม่ผ่านโปร เลิกได้เลย ไม่ต้องจ่ายอะไร”
เพราะกฎหมายก็ไม่ได้เขียนอย่างนั้นเหมือนกัน
119 วัน เป็นตัวเลขที่เกิดจากการบริหารความเสี่ยงเรื่องค่าชดเชยของนายจ้าง ไม่ใช่เพดานระยะเวลาทดลองงานที่กฎหมายกำหนด
ส่วนจะทดลองงานไว้นานเท่าใด เมื่อจะเลิกจ้างจริง สิทธิและหน้าที่ของทั้งสองฝ่ายก็ยังต้องกลับมาพิจารณาตามกฎหมายอยู่ดี
คำว่า “ทดลองงาน” เป็นสถานะในการประเมินผลงานของบริษัท แต่ไม่ได้ทำให้คนคนนั้นทดลองเป็น “ลูกจ้าง”
เพราะตั้งแต่วันแรกที่เข้าทำงาน เขาก็คือลูกจ้างตามกฎหมายแล้ว
โดยทนายฝ้าย
คลินิกกฎหมายแรงงาน
ปรึกษามีค่าใช้จ่าย