“พนักงานกลุ่มนี้ไม่ใช่ลูกจ้างบริษัทเราค่ะ เป็นคนของบริษัท Outsource” ประโยคนี้ HR หลายคนน่าจะเคยพูด และในทางเอกสารก็อาจเป็นอย่างนั้นจริงค่ะ สัญญาจ้างไม่ได้เซ็นกับเรา เงินเดือนก็ไม่ได้ออกจากบัญชีเรา บริษัทอื่นเป็นคนจัดหาคนเข้ามาทำงานให้ทั้งหมด
แต่พอเปิดพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน มาตรา 11/1 ขึ้นมา เรื่องอาจไม่ได้จบง่าย ๆ แค่ว่า “ไม่ได้เซ็นสัญญากับฉัน ก็ไม่ใช่ลูกจ้างฉัน” เพราะกฎหมายแรงงานเรื่องนี้ไม่ได้ดูเฉพาะชื่อบนหัวสัญญาหรือดูว่าเงินเดือนออกจากบริษัทไหน แต่ย้อนกลับไปดูข้อเท็จจริงว่า คนเหล่านั้นถูกจัดหามาทำงานอะไร และงานนั้นอยู่ตรงไหนในธุรกิจของผู้ประกอบกิจการ
จ้างผ่านคนอื่น กฎหมายก็อาจถือว่าเราเป็น “นายจ้าง” ได้
มาตรา 11/1 กำหนดหลักว่า ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาคนมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางาน โดยงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการ กฎหมายให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของคนที่เข้ามาทำงานดังกล่าวด้วย ไม่ว่าบุคคลที่จัดหาคนมาทำงานนั้นจะเป็นผู้ควบคุมดูแลการทำงานหรือเป็นผู้รับผิดชอบในการจ่ายค่าจ้างให้แก่คนงานเหล่านั้นหรือไม่ก็ตาม
เพราะฉะนั้น ถ้าจะดูว่าเข้าเงื่อนไขมาตรา 11/1 หรือไม่ อย่าเพิ่งหยุดอยู่แค่ว่าใครเซ็นสัญญาจ้าง ใครจ่ายเงินเดือน หรือชื่อพนักงานอยู่ใน Payroll ของบริษัทไหน เรื่องเหล่านี้ดูได้ค่ะ แต่ยังไม่พอ ต้องดูข้อเท็จจริงของการจัดหาคนและลักษณะงานที่ทำจริงประกอบกันด้วย ไม่อย่างนั้นเปลี่ยนชื่อในสัญญาเป็น Outsource เรียบร้อยแล้ว แต่พอเปิดกฎหมายมา…อ้าว ยังเป็นนายจ้างอยู่ค่ะ
แต่ต้องแยกให้ออกว่า “เป็นนายจ้าง” กับ “ต้องให้สวัสดิการเหมือนกัน” เป็นคนละชั้น
ตรงนี้เป็นจุดที่ฉันคิดว่าสำคัญมาก เพราะมาตรา 11/1 มีหลักอยู่สองชั้น ชั้นแรกคือ เมื่อเข้าองค์ประกอบตามวรรคหนึ่ง กฎหมายถือให้ผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของลูกจ้างรับเหมาค่าแรงนั้น ส่วนชั้นที่สองเป็นเรื่องสิทธิประโยชน์และสวัสดิการ ซึ่งมีเงื่อนไขเพิ่มขึ้นมาอีกว่า ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงนั้นต้องทำงาน “ในลักษณะเดียวกัน” กับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรงของผู้ประกอบกิจการ
เมื่อเข้าเงื่อนไขดังกล่าว มาตรา 11/1 วรรคสองกำหนดให้ผู้ประกอบกิจการต้องดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ
ดังนั้น คำว่า “ทำงานในลักษณะเดียวกัน” จึงต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริง ไม่ใช่เพียงเห็นว่าทำงานอยู่โรงงานเดียวกันแล้วสรุปว่าทุกคนต้องได้รับทุกอย่างเหมือนกันทั้งหมด แต่ต้องดูถึงลักษณะงาน หน้าที่ ความรับผิดชอบ คุณสมบัติ ตลอดจนเหตุผลของการกำหนดสิทธิประโยชน์หรือสวัสดิการที่แตกต่างกันด้วย
ในทางกลับกัน บริษัทก็ไม่ควรคิดง่าย ๆ ว่า “คนละบริษัทกัน สวัสดิการต่างกันได้อยู่แล้ว” เพราะถ้าลูกจ้างรับเหมาค่าแรงกับลูกจ้างโดยตรงทำงานในลักษณะเดียวกัน แต่ได้รับสิทธิประโยชน์หรือสวัสดิการแตกต่างกันโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร ก็อาจเกิดประเด็นเรื่องความเป็นธรรมและการเลือกปฏิบัติตามมาตรา 11/1 วรรคสองได้
จ้าง Outsource ได้ แต่ไม่ได้แปลว่า Outsource ความรับผิดตามกฎหมายออกไปหมดด้วย
การใช้ระบบจ้างเหมาค่าแรงไม่ใช่เรื่องผิดกฎหมาย และหลายธุรกิจก็มีเหตุผลในการบริหารจัดการที่ต้องใช้ระบบดังกล่าว ปัญหาไม่ได้อยู่ที่การมี Outsource แต่อยู่ที่การเข้าใจว่า เมื่อมีบริษัทอีกแห่งหนึ่งเข้ามาคั่นกลางแล้ว ผู้ประกอบกิจการจะไม่มีสถานะหรือหน้าที่ตามกฎหมายแรงงานเกี่ยวกับคนที่เข้ามาทำงานเหล่านั้นอีกเลย
มาตรา 11/1 จึงไม่ได้ให้ความสำคัญเฉพาะโครงสร้างบนกระดาษ แต่ย้อนกลับไปดูข้อเท็จจริงของการทำงานว่า ใครเป็นผู้จัดหาคนเข้ามา งานที่คนเหล่านั้นทำคืออะไร และเป็นส่วนหนึ่งในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจที่อยู่ในความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการหรือไม่ หากข้อเท็จจริงเข้าองค์ประกอบที่กฎหมายกำหนด ต่อให้เงินเดือนไม่ได้ออกจากบริษัทคุณ สัญญาจ้างไม่ได้ใช้หัวกระดาษบริษัทคุณ และ Payroll ก็ไม่มีชื่อคนเหล่านี้อยู่ มาตรา 11/1 ก็อาจถือให้คุณเป็น “นายจ้าง” ได้อยู่ดี
เพราะฉะนั้น เวลาบริษัทจะใช้ระบบจ้างเหมาค่าแรง คำถามจึงไม่ควรมีเพียงว่า “สัญญากับผู้รับเหมารัดกุมหรือยัง” แต่ควรถามต่อด้วยว่า คนที่ผู้รับเหมาจัดหามานั้นเข้ามาทำงานอะไร ทำงานร่วมกับลูกจ้างโดยตรงของบริษัทในลักษณะใด และบริษัทจัดสิทธิประโยชน์และสวัสดิการของคนสองกลุ่มนี้ไว้อย่างไร
เพราะคำว่า Outsource เป็นชื่อของรูปแบบการจัดการธุรกิจค่ะ ไม่ใช่คาถาที่เขียนลงในสัญญาแล้วความรับผิดตามกฎหมายแรงงานจะหายไป
ทนายฝ้าย – ยิ่งพร อินทร์ศรีชื่น
ทนายความและที่ปรึกษาด้านกฎหมายแรงงาน
คลินิกกฎหมายแรงงาน